利用职权获取项目后转卖获利怎样定性

来源：中央纪委国家监委网站?时间：2023-01-31?浏览量：8675

【典型案例】

　　周某，，，，，，，，中共党员，，，，，，，，A县水务公司董事长。。。。。。。。2014年2月，，，，，，，，A县水务公司作为业主单位对外公开招标一水库建设项目，，，，，，，，周某欲通过该项目谋利，，，，，，，，但其认为直接收钱的方式不安全，，，，，，，，为掩人耳目，，，，，，，，其欲自己先承接该项目，，，，，，，，再以转让项目为名收受他人好处费。。。。。。。。5月，，，，，，，，周某委托专门从事帮助他人投标的中间人叶某，，，，，，，，寻找到具有相应资质的甲公司，，，，，，，，通过挂靠甲公司参与该项目投标，，，，，，，，投标的相关费用由周某支付。。。。。。。。为保证甲公司顺利中标，，，，，，，，周某向负责该项目招标代理公司“打招呼”，，，，，，，，要求设置投标公司资质、增加技术标准等有利于甲公司的招标条件。。。。。。。。10月，，，，，，，，周某挂靠甲公司顺利中标该项目。。。。。。。。11月，，，，，，，，周某找到个体工程老板陈某，，，，，，，，通过签订内部承包协议的方式，，，，，，，，将该项目转让给陈某，，，，，，，，收受陈某220万元。。。。。。。。

　　【分歧意见】

　　本案中对于周某的行为应如何定性，，，，，，，，有两种不同意见。。。。。。。。

　　第一种意见认为：周某通过招投标程序中标项目，，，，，，，，投入了一定的劳动和资金，，，，，，，，后通过交易，，，，，，，，将项目转让给工程老板陈某获利，，，，，，，，属于违规从事营利活动的违纪行为。。。。。。。。

　　第二种意见认为：周某利用职务便利，，，，，，，，通过承接工程项目并转卖的方式，，，，，，，，获取巨额利益，，，，，，，，本质上属于“以权换利”，，，，，，，，并非正常的经营行为，，，，，，，，不能简单地以违纪进行评价，，，，，，，，应当以受贿罪论处。。。。。。。。

　　【评析意见】

　　笔者同意第二种意见，，，，，，，，具体分析如下：

　　一、周某的行为不属于违规从事营利活动

　　《中国共产党纪律处分条例》第九十四条列举了违规从事营利活动的几种情形，，，，，，，，如违反有关规定经商办企业、拥有非上市公司（企业）的股份或者证券、从事有偿中介活动等。。。。。。。。这里所指的从事营利活动是一种正常经营行为，，，，，，，，行为人虽然违规，，，，，，，，但实际投入了资金、技术、劳动力或知识产权等生产要素，，，，，，，，参与了经营或管理，，，，，，，，承担投资风险，，，，，，，，分得利润正当合理，，，，，，，，不以利用职务之便为要件。。。。。。。。本案中，，，，，，，，周某挂靠公司参与项目“投标”，，，，，，，，后通过“交易”将项目转卖获利，，，，，，，，表面上看似有一定的经营行为，，，，，，，，但其所从事的并非正常的经营活动，，，，，，，，没有对社会其他不特定对象开展业务，，，，，，，，而是完全围绕其职务和职权开展，，，，，，，，周某利用职务便利承接下工程项目后，，，，，，，，亦不开展实际建设，，，，，，，，而是直接转卖，，，，，，，，不承担经营风险，，，，，，，，坐享收益，，，，，，，，不符合市场经营行为的特征，，，，，，，，抛开周某职权因素，，，，，，，，毫无投资经营的痕？？？？？裳裕，，，，，，，不属于违规从事营利活动的范畴。。。。。。。。

　　值得注意的是，，，，，，，，行为人是否真正实施了经营管理活动，，，，，，，，是认定行为人构成违纪或者犯罪的关键要素之一。。。。。。。。就本案而言，，，，，，，，如果周某利用职务之便获取工程项目后，，，，，，，，将工程项目实施完毕赚取工程利润，，，，，，，，虽然其系利用职权获得了相关工程项目，，，，，，，，但实际投入了工程项目建设，，，，，，，，一般应当认定为违规从事营利活动的违纪问题。。。。。。。。如承揽工程系为掩盖非法谋利，，，，，，，，比如利用职权获得明显高于正常收益的利益，，，，，，，，应当精准识别隐性腐败问题，，，，，，，，依规依纪依法认定处理。。。。。。。。

　　二、周某的行为本质上是权钱交易，，，，，，，，构成受贿罪

　　受贿罪的本质是权钱交易，，，，，，，，从受贿罪；；；；；さ姆ㄒ胬纯矗，，，，，，，国家工作人员利用职权为他人谋利，，，，，，，，只要从整体上收受了不应获得的利益，，，，，，，，即应予充分评价。。。。。。。。所以，，，，，，，，对受贿罪的认定不能仅看外在形式，，，，，，，，应充分考量行为人主观意图、客观表现、危害后果等，，，，，，，，从实质上进行把握。。。。。。。。本案中，，，，，，，，周某主观上有以权谋私的犯意，，，，，，，，客观上采取了先利用职务便利承接工程，，，，，，，，再转让项目实施权的方式收受财物，，，，，，，，其利用职权谋利在先，，，，，，，，主动寻找行贿人在后，，，，，，，，获取的财物与其职权以及职务行为具有高度的关联性，，，，，，，，转让工程项目获利的220万元，，，，，，，，系以其权力为基础获得的交易对价，，，，，，，，对此周某与工程承包方具有共同的概括认知，，，，，，，，本质上是一种权钱交易行为，，，，，，，，其承接、转让工程均为其实现犯罪的手段，，，，，，，，不影响受贿罪的认定。。。。。。。。

　　有种观点认为，，，，，，，，本案中，，，，，，，，个体工程老板陈某通过送给周某220万元，，，，，，，，获取了该项目的实际实施权，，，，，，，，其主观上认为是一种转让项目的市场交易行为，，，，，，，，并无行贿的故意，，，，，，，，不构成行贿罪，，，，，，，，既然陈某不构成行贿，，，，，，，，那么周某是收受谁的贿赂？？？？？没有行贿人，，，，，，，，哪里来的受贿人？？？？？

　　笔者认为，，，，，，，，陈某的行为是否构成行贿并不影响对周某行为性质的认定。。。。。。。。行贿与受贿，，，，，，，，传统上属于对合犯，，，，，，，，属于事实上的共同犯罪范围，，，，，，，，通常情况下行贿方与受贿方的行为均成立犯罪，，，，，，，，但并不意味着一方成立犯罪时另一方也必然成立犯罪。。。。。。。。实践中，，，，，，，，仅一方的行为成立犯罪的现象大量存在。。。。。。。。例如，，，，，，，，因被勒索给予财物，，，，，，，，没有获得不正当利益的，，，，，，，，不是行贿，，，，，，，，但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。。。。。。。。再如，，，，，，，，为了谋取正当利益而给予国家工作人员财物的，，，，，，，，不是行贿，，，，，，，，但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。。。。。。。。所以，，，，，，，，对于受贿与行贿行为，，，，，，，，应该以其各自的犯罪构成评判其行为的性质。。。。。。。。而且，，，，，，，，实践中有关公职人员为了规避调查，，，，，，，，通过转包工程收受财物的情况已经成为工程领域的潜规则。。。。。。。。陈某对转包并无相关成本，，，，，，，，所谓转包费系向公职人员利益输送应当具有明知，，，，，，，，其行为符合行贿犯罪的构成。。。。。。。。

　　综上所述，，，，，，，，周某的行为是一种权钱交易的受贿行为，，，，，，，，而非违规从事营利活动的违纪行为。。。。。。。。（宋蕾）

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