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当前，，，，，，，，部分公职人员明官暗商，，，，，，，，“靠山吃山”“靠海吃海”，，，，，，，，借助公权力违规经商办企业，，，，，，，，玷污了地方政治生态，，，，，，，，扰乱了正常市场秩序，，，，，，，，还有些人以违规经商为幌子为自身的贪腐行为筑“防火墙”，，，，，，，，穿“隐身衣”。。。。。。。实践中，，，，，，，，违规经商与受贿、贪污等职务犯罪多有交叉，，，，，，，，在查处“影子公司”腐败案件中尤为凸显，，，，，，，，亟待在理论上予以厘清。。。。。。。笔者认为，，，，，，，，受贿、贪污等职务犯罪的本质是权力的异化与权钱交易，，，，，，，，公职人员违规经商尽管也利用了公权力，，，，，，，，但本质为经商，，，，，，，，需符合商事行为的一般特征。。。。。。。因此，，，，，，，，可从有无实际投入、企业由谁实际控制、风险收益如何分配等三个方面甄别两者之间的关系。。。。。。。

一看有无实际投入。。。。。。。商事行为的投入包括动产、不动产等有形资产的投入与技术、知识产权等无形资产的投入，，，，，，，，不管是有形还是无形，，，，，，，，投入应当是真实的、可量化为股权的。。。。。。。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，，，，，，，，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，，，，，，，，收受请托人提供的干股，，，，，，，，或由请托人出资合作开办公司，，，，，，，，或以合作开办公司或其他合作投资的名义获取利润，，，，，，，，没有实际出资和参与管理、经营的，，，，，，，，均以受贿论处。。。。。。。实践中需注意把握投入的内涵与外延：有些公职人员将自己为企业经营提供思路、出谋划策等帮助行为视为投入；；；；；；；；有些公职人员（主要是领导干部）将本单位的营利业务交给他人经营视为投入；；；；；；；；有些公职人员在企业初创时少量投入，，，，，，，，未参与后期增资扩股，，，，，，，，却享受增资扩股后的股东权益。。。。。。。对此应具体问题具体分析，，，，，，，，在第一种情形中，，，，，，，，帮助行为可能源于公职人员的专业技术、独到见解，，，，，，，，也可能是权力的衍生品。。。。。。。如仅获取少量报酬，，，，，，，，可能涉嫌违规兼职取酬；；；；；；；；如获取长期、固定的收益，，，，，，，，且利用职务之便为企业谋取利益，，，，，，，，则涉嫌受贿犯罪。。。。。。。在第二种情形中，，，，，，，，公职人员将本单位的营利业务交给他人经营，，，，，，，，其本质为权力入股，，，，，，，，其他人以资金、其他生产要素入股，，，，，，，，双方之间构成了典型的权钱交易。。。。。。。在第三种情形中，，，，，，，，违规经商与受贿犯罪发生竞合，，，，，，，，以少量的实际投资的形式掩盖受贿犯罪的实质。。。。。。。

二看企业由谁实际控制。。。。。。。大部分违规经商案件中，，，，，，，，公职人员出于身份、政治影响等方面的考虑，，，，，，，，往往不直接参与企业经营、管理，，，，，，，，企业的实际控制权大多掌握在企业主手中，，，，，，，，由企业主决定或按事先约定向公职人员分配收益。。。。。。。但在“影子公司”腐败案件中，，，，，，，，公职人员利用职权或影响力开展经营活动，，，，，，，，幕后操纵控制企业，，，，，，，，“左手转右手”实现权力变现，，，，，，，，而名义上的企业主则变成了“影子”与代理人。。。。。。。“影子公司”腐败作为当前盛行且隐蔽性强的腐败模式，，，，，，，，可从主营业务来源、业务组织实施模式、公司财务由谁掌控、营业利润如何分配等方面开展调查与论证。。。。。。。如某舞蹈家协会秘书长殷某以其任职的舞协名义承办舞蹈考级，，，，，，，，安排舞协工作人员负责考级的组织实施，，，，，，，，但要求相关考级点将考级款汇入某公司。。。。。。。后经调查发现，，，，，，，，殷某利用主管单位的管理漏洞，，，，，，，，指使其朋友成立公司负责考级业务的资金结算，，，，，，，，由其本人与丈夫在幕后实际控制该公司，，，，，，，，以看似帮朋友经营谋利的表象，，，，，，，，掩盖自己利用“影子公司”贪污单位公款的犯罪事实。。。。。。。

三看风险与收益如何分配。。。。。。。商事行为是参与市场竞争的风险行为，，，，，，，，盈利与亏损均系常态。。。。。。。企业经营效益遵循比例原则，，，，，，，，按股权比例或企业决策机构约定的方案进行分配。。。。。。。一些公职人员尽管在企业实际投入，，，，，，，，但不承担任何经营风险，，，，，，，，不管企业经营状况如何，，，，，，，，自己“旱涝保收”。。。。。。；；；；；；；；褂幸恍┕叭嗽薄安煌镀笠抵煌独习濉，，，，，，，，将资金放在有求于自己的企业主手中，，，，，，，，获取固定、高额回报，，，，，，，，甚至将回报混入本金继续利滚利，，，，，，，，短短几年实现投资额翻倍。。。。。。。在办案实践中，，，，，，，，应避免一旦查明有实际投资就放弃对相关问题深查细究的错误倾向，，，，，，，，注重从以下四个方面收集证据：一是查明投资原因，，，，，，，，是企业主缺乏资金还是借此与公职人员形成利益同盟；；；；；；；；二是查明投资模式，，，，，，，，相关投资是针对不特定多数人还是为公职人员量身定做；；；；；；；；三是查明企业实际经营状况，，，，，，，，进而研判公职人员的投资与分红是否符合比例原则；；；；；；；；四是查明谋利事项，，，，，，，，公职人员在投资期间有无利用职权或职务影响，，，，，，，，为所投企业及企业主谋取利益。。。。。。。如公职人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，，，，，，，，虽有实际出资，，，，，，，，但获取的收益明显高于出资应得收益的，，，，，，，，仍以受贿论处。。。。。。。